Al rescate del fideicomiso de garantía - ADRIANA BACCHI

El fideicomiso de garantía (Ley nº 17.703) es un negocio jurídico por el cual el deudor de una obligación (fideicomitente), transfiere la propiedad de bienes o derechos a otro sujeto (fiduciario), con el encargo de que, al vencimiento de la o las obligaciones asumidas en virtud de otro negocio, para el caso de que incurra en incumplimiento, el fiduciario realice el patrimonio transferido en garantía y con el producido abone al acreedor la cantidad debida, entregando al fideicomitente el remanente, si lo hubiera. Los bienes o derechos constituyen "propiedad fiduciaria", conformando un patrimonio de afectación protegido de otras deudas del fideicomitente, beneficiario y fiduciario, cuyos patrimonios son separados e independientes. 
 
Si el beneficiario del fideicomiso de garantía es un banco u otra institución de intermediación financiera (IIF), estos pueden ser a la vez acreedores del fideicomitente, beneficiarios de los bienes transferidos y fiduciarios.
El fideicomiso presenta ventajas importantes como el aislamiento de los bienes transferidos, y la posibilidad de que ellos se ejecuten en forma extrajudicial, con mayor celeridad que en los procesos judiciales de ejecución de las garantías tradicionales (prenda e hipoteca). Gozan, además, de ciertas exoneraciones tributarias. 
Esta figura se ha convertido en un instrumento muy valioso para las empresas que, para obtener el crédito comercial o financiero requerido para desarrollar su actividad no tienen otra garantía para ofrecer que no sea la derivada de los créditos por operaciones de su giro que irán concretando en determinado plazo (ventas, fundamentalmente), los que son cedidos al fiduciario. Estos denominados "flujos" por ingresos se calculan en base a determinados supuestos y proyecciones adecuadamente validados. El negocio ha tenido excelente recepción en los dadores de crédito, viabilizando muchos emprendimientos.
EL PROBLEMA. Posteriormente a la Ley 17,703 se sancionó la Ley de Concursos y Reorganización Empresarial nº 18.387 (LC) que regula el concurso de los sujetos que, por encontrarse en estado de insolvencia, ingresan en un proceso concursal que habrá de terminar con un convenio concursal celebrado con la mayoría de los acreedores simples (no privilegiados) o con la liquidación de los activos del deudor para que, con su producido y aunque fuere a prorrata, se abonen los créditos de los acreedores simples. A su vez, para facilitar la mejor administración de los bienes y derechos del concursado por el síndico o el interventor, el art. 68 LC faculta a los mismos a rescindir en forma unilateral aquellos contratos de los cuales deriven obligaciones a cargo del deudor concursado contraídas por el mismo antes del concurso pero que, al declararse el mismo, aún estén pendientes de ejecución, esto es, que no se hayan cumplido. Para que opere la rescisión basta notificarla al otro contratante, dentro de cierto plazo, sin que se requiera intervención judicial y sin que aquél, aunque haya cumplido sus obligaciones, pueda resistirse. Se trata de una facultad excepcional, que quebranta reglas básicas del derecho contractual, pero que se concede en atención a la finalidad del concurso en tanto proceso que tiende a la satisfacción de todos los acreedores, para lo cual la realización de los bienes del concursado debe hacerse en la forma que resulte más conveniente a todos sus acreedores. Para ello, interesa que las obligaciones pendientes se cumplan siempre que implique un beneficio para la masa de acreedores. La rescisión unilateral permite que el concursado se desligue de las obligaciones cuyo cumplimiento perjudica a la masa de acreedores, o atenta contra la viabilidad de la continuación de la actividad del deudor con vistas a satisfacer a los acreedores simples y a disminuir la pérdida de valor que la crisis de la empresa implica.
Cuando esa facultad de rescisión es ejercida respecto de un contrato de fideicomiso de garantía con obligaciones pendientes a cargo del concursado, en el cual los bienes fideicomitidos son los créditos por ventas u otras operaciones futuras del concursado, la rescisión implica que esa transferencia de créditos quede sin efecto, ingresando los mismos a la masa activa del concursado para aplicarse a la continuidad de su actividad y pago a todos los acreedores simples, incluyendo el beneficiario del fideicomiso de garantía, que es uno más.
Por tanto, el acreedor garantizado (la IIF en su caso) se verá privado de la garantía constituida en su favor. La preocupación que se generó inmediatamente en el mercado se explica porque esta posibilidad de rescisión cuando el deudor concursa debilita (para algunos aniquila) al fideicomiso como garantía efectiva. Obviamente, cuando se concede el crédito, se debe valorar el riesgo de que el deudor ingrese en un estado de insolvencia y, en tal caso, el grado de permeabilidad de la garantía propuesta ante un concurso.
A nivel doctrinario se sustentan dos posiciones en torno a si este negocio puede o no rescindirse al amparo del art. 68 y con qué alcance, no existiendo consenso sobre si es un contrato con obligaciones pendientes de ejecución ni acerca de cuándo se verifica la transferencia de los créditos futuros. La escasa jurisprudencia que existe se ha inclinado por entender que el fideicomiso puede rescindirse.
RESCATANDO LA
GARANTÍA. Visualizado el problema, para resguardar el acceso al crédito y brindar tranquilidad a los dadores del mismo, sin perder una herramienta muy útil para empresas que no disponen de otras garantías para reforzar el cumplimiento de sus obligaciones, en diciembre del pasado año, el Poder Ejecutivo remitió a la Asamblea General un proyecto de ley que intenta despejar las dudas que suscita el art. 68 LC.
EL PROYECTO DE LEY
a. El texto refiere a las cesiones de créditos presentes o futuros en los que se hubiera producido la tradición real o ficta de los mismos y a las que se hayan efectuado en aplicación de la Ley que regula los Fondos de Inversión cerrados ( 16.774 y 17.202). b. El proyectista admite que el art. 68 LC genera dudas en cuanto a su aplicación a las cesiones de créditos presentes y futuros y en la Exposición de Motivos toma posición: en las cesiones de créditos presentes y futuros a favor del acreedor o de un fideicomiso no existen obligaciones pendientes de ejecución. c. Se opta por un texto interpretativo y no modificativo, seguramente para poder aplicar la ley proyectada a contratos celebrados antes de su vigencia, esto es, retroactivamente, lo que será posible siempre que el texto sea considerado meramente interpretativo. d. La interpretación se limita a dirimir si el art. 68 se aplica o no a las cesiones de créditos presentes y futuros, sin abordar otros aspectos del texto legal que han sido cuestionados. e. Se aclara que el art. 68 no alcanza a las prendas e hipotecas.
ANÁLISIS. Dado que el art. 68 LC ha merecido objeciones varias de los operadores, creemos que hubiera sido más conveniente emprender una modificación que contemplara esos otros aspectos: la terminología utilizada, la forma de operarse las restituciones que conlleva la rescisión, valoración de si es conveniente mantener el procedimiento implementado que no ofrece garantías suficientes al otro contratante, o si debe incorporarse una instancia en la cual el mismo sea oído por el Tribunal, el tratamiento de concursal que se da al crédito del contratante por una eventual indemnización de daños y perjuicios.
No es discutible que para evitar perjuicios a la economía en su conjunto debe tutelarse el fácil acceso al crédito y que las garantías juegan un delicado e importante papel en ello. En efecto, compartimos la preocupación del proyectista por no debilitar una figura que ha sido útil para los empresarios facilitando la obtención del crédito imprescindible para el desarrollo económico y productivo. Excluir a las cesiones de crédito presentes y futuros del alcance del art. 68 es una opción válida. En cuanto a la terminología empleada ("cesiones de créditos presentes o futuros en que se hubiera producido la tradición real o ficta de los créditos"), no nos parece la más feliz, ya que unos de los aspectos controvertidos en doctrina es precisamente cuándo se opera dicha tradición. La cuestión radica en establecer si la transferencia (cambio de titularidad) del crédito (real o ficta) opera con la notificación de la cesión de los créditos presentes y futuros a los deudores de los mismos, aunque el crédito no haya nacido aún pues derivará de una operación que se concretará en el futuro, o si es necesario que esta operación se concierte, y hasta cumplir algún otro acto como la entrega del título (la factura, por ejemplo). En nuestra opinión esta era la oportunidad para resolver también esa discrepancia, terminando las dificultades interpretativas.
Entendemos que la referencia a la prenda la hipoteca es totalmente innecesaria, ya que el art. 61 LC establece claramente que la ejecución de la garantía puede promoverse o continuarse pese al concurso.

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