El fideicomiso de garantía (Ley nº 17.703) es un negocio jurídico por el
cual el deudor de una obligación (fideicomitente), transfiere la
propiedad de bienes o derechos a otro sujeto (fiduciario), con el
encargo de que, al vencimiento de la o las obligaciones asumidas en
virtud de otro negocio, para el caso de que incurra en incumplimiento,
el fiduciario realice el patrimonio transferido en garantía y con el
producido abone al acreedor la cantidad debida, entregando al
fideicomitente el remanente, si lo hubiera. Los bienes o derechos
constituyen "propiedad fiduciaria", conformando un patrimonio de
afectación protegido de otras deudas del fideicomitente, beneficiario y
fiduciario, cuyos patrimonios son separados e independientes.
Si el beneficiario del fideicomiso de garantía es un banco u otra
institución de intermediación financiera (IIF), estos pueden ser a la
vez acreedores del fideicomitente, beneficiarios de los bienes
transferidos y fiduciarios.
El fideicomiso presenta ventajas importantes como el aislamiento de los
bienes transferidos, y la posibilidad de que ellos se ejecuten en forma
extrajudicial, con mayor celeridad que en los procesos judiciales de
ejecución de las garantías tradicionales (prenda e hipoteca). Gozan,
además, de ciertas exoneraciones tributarias.
Esta figura se ha convertido en un instrumento muy valioso para las
empresas que, para obtener el crédito comercial o financiero requerido
para desarrollar su actividad no tienen otra garantía para ofrecer que
no sea la derivada de los créditos por operaciones de su giro que irán
concretando en determinado plazo (ventas, fundamentalmente), los que son
cedidos al fiduciario. Estos denominados "flujos" por ingresos se
calculan en base a determinados supuestos y proyecciones adecuadamente
validados. El negocio ha tenido excelente recepción en los dadores de
crédito, viabilizando muchos emprendimientos.
EL PROBLEMA. Posteriormente a la Ley 17,703 se sancionó la Ley de
Concursos y Reorganización Empresarial nº 18.387 (LC) que regula el
concurso de los sujetos que, por encontrarse en estado de insolvencia,
ingresan en un proceso concursal que habrá de terminar con un convenio
concursal celebrado con la mayoría de los acreedores simples (no
privilegiados) o con la liquidación de los activos del deudor para que,
con su producido y aunque fuere a prorrata, se abonen los créditos de
los acreedores simples. A su vez, para facilitar la mejor administración
de los bienes y derechos del concursado por el síndico o el
interventor, el art. 68 LC faculta a los mismos a rescindir en forma
unilateral aquellos contratos de los cuales deriven obligaciones a cargo
del deudor concursado contraídas por el mismo antes del concurso pero
que, al declararse el mismo, aún estén pendientes de ejecución, esto es,
que no se hayan cumplido. Para que opere la rescisión basta notificarla
al otro contratante, dentro de cierto plazo, sin que se requiera
intervención judicial y sin que aquél, aunque haya cumplido sus
obligaciones, pueda resistirse. Se trata de una facultad excepcional,
que quebranta reglas básicas del derecho contractual, pero que se
concede en atención a la finalidad del concurso en tanto proceso que
tiende a la satisfacción de todos los acreedores, para lo cual la
realización de los bienes del concursado debe hacerse en la forma que
resulte más conveniente a todos sus acreedores. Para ello, interesa que
las obligaciones pendientes se cumplan siempre que implique un beneficio
para la masa de acreedores. La rescisión unilateral permite que el
concursado se desligue de las obligaciones cuyo cumplimiento perjudica a
la masa de acreedores, o atenta contra la viabilidad de la continuación
de la actividad del deudor con vistas a satisfacer a los acreedores
simples y a disminuir la pérdida de valor que la crisis de la empresa
implica.
Cuando esa facultad de rescisión es ejercida respecto de un contrato de
fideicomiso de garantía con obligaciones pendientes a cargo del
concursado, en el cual los bienes fideicomitidos son los créditos por
ventas u otras operaciones futuras del concursado, la rescisión implica
que esa transferencia de créditos quede sin efecto, ingresando los
mismos a la masa activa del concursado para aplicarse a la continuidad
de su actividad y pago a todos los acreedores simples, incluyendo el
beneficiario del fideicomiso de garantía, que es uno más.
Por tanto, el acreedor garantizado (la IIF en su caso) se verá privado
de la garantía constituida en su favor. La preocupación que se generó
inmediatamente en el mercado se explica porque esta posibilidad de
rescisión cuando el deudor concursa debilita (para algunos aniquila) al
fideicomiso como garantía efectiva. Obviamente, cuando se concede el
crédito, se debe valorar el riesgo de que el deudor ingrese en un estado
de insolvencia y, en tal caso, el grado de permeabilidad de la garantía
propuesta ante un concurso.
A nivel doctrinario se sustentan dos posiciones en torno a si este
negocio puede o no rescindirse al amparo del art. 68 y con qué alcance,
no existiendo consenso sobre si es un contrato con obligaciones
pendientes de ejecución ni acerca de cuándo se verifica la transferencia
de los créditos futuros. La escasa jurisprudencia que existe se ha
inclinado por entender que el fideicomiso puede rescindirse.
RESCATANDO LA
GARANTÍA. Visualizado el problema, para resguardar el acceso al crédito y
brindar tranquilidad a los dadores del mismo, sin perder una
herramienta muy útil para empresas que no disponen de otras garantías
para reforzar el cumplimiento de sus obligaciones, en diciembre del
pasado año, el Poder Ejecutivo remitió a la Asamblea General un proyecto
de ley que intenta despejar las dudas que suscita el art. 68 LC.
EL PROYECTO DE LEY
a. El texto refiere a las cesiones de créditos presentes o futuros en
los que se hubiera producido la tradición real o ficta de los mismos y a
las que se hayan efectuado en aplicación de la Ley que regula los
Fondos de Inversión cerrados ( 16.774 y 17.202). b. El proyectista
admite que el art. 68 LC genera dudas en cuanto a su aplicación a las
cesiones de créditos presentes y futuros y en la Exposición de Motivos
toma posición: en las cesiones de créditos presentes y futuros a favor
del acreedor o de un fideicomiso no existen obligaciones pendientes de
ejecución. c. Se opta por un texto interpretativo y no modificativo,
seguramente para poder aplicar la ley proyectada a contratos celebrados
antes de su vigencia, esto es, retroactivamente, lo que será posible
siempre que el texto sea considerado meramente interpretativo. d. La
interpretación se limita a dirimir si el art. 68 se aplica o no a las
cesiones de créditos presentes y futuros, sin abordar otros aspectos del
texto legal que han sido cuestionados. e. Se aclara que el art. 68 no
alcanza a las prendas e hipotecas.
ANÁLISIS. Dado que el art. 68 LC ha merecido objeciones varias de los
operadores, creemos que hubiera sido más conveniente emprender una
modificación que contemplara esos otros aspectos: la terminología
utilizada, la forma de operarse las restituciones que conlleva la
rescisión, valoración de si es conveniente mantener el procedimiento
implementado que no ofrece garantías suficientes al otro contratante, o
si debe incorporarse una instancia en la cual el mismo sea oído por el
Tribunal, el tratamiento de concursal que se da al crédito del
contratante por una eventual indemnización de daños y perjuicios.
No es discutible que para evitar perjuicios a la economía en su conjunto
debe tutelarse el fácil acceso al crédito y que las garantías juegan un
delicado e importante papel en ello. En efecto, compartimos la
preocupación del proyectista por no debilitar una figura que ha sido
útil para los empresarios facilitando la obtención del crédito
imprescindible para el desarrollo económico y productivo. Excluir a las
cesiones de crédito presentes y futuros del alcance del art. 68 es una
opción válida. En cuanto a la terminología empleada ("cesiones de
créditos presentes o futuros en que se hubiera producido la tradición
real o ficta de los créditos"), no nos parece la más feliz, ya que unos
de los aspectos controvertidos en doctrina es precisamente cuándo se
opera dicha tradición. La cuestión radica en establecer si la
transferencia (cambio de titularidad) del crédito (real o ficta) opera
con la notificación de la cesión de los créditos presentes y futuros a
los deudores de los mismos, aunque el crédito no haya nacido aún pues
derivará de una operación que se concretará en el futuro, o si es
necesario que esta operación se concierte, y hasta cumplir algún otro
acto como la entrega del título (la factura, por ejemplo). En nuestra
opinión esta era la oportunidad para resolver también esa discrepancia,
terminando las dificultades interpretativas.
Entendemos que la referencia a la prenda la hipoteca es totalmente
innecesaria, ya que el art. 61 LC establece claramente que la ejecución
de la garantía puede promoverse o continuarse pese al concurso.
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